Kátia Administrativa - Resolução do Caso Prático

No caso em análise são suscitadas diversas questões jurídicas. 

Podemos identificar, em primeiro lugar, o problema de saber se é possível criar um tribunal administrativo extraordinário. O artigo 8.º ETAF estabelece como órgãos da jurisdição administrativa e fiscal os seguintes tipos de tribunais:

a)    Supremo Tribunal Administrativo

b)    Tribunais centrais administrativos

c)    Tribunais administrativos de círculo e os tribunais tributários

No caso subjudice estamos perante um tribunal administrativo de círculo que foi criado extraordinariamente. Ora, o artigo 39.º n.º 1 do ETAF esclarece que as sedes destes tribunais são fixadas por decreto-lei bem como a sua área de jurisdição. Embora a hipótese seja omissa relativamente a este ponto iremos admitir que esta norma foi respeitada.

Relativamente à colocação de juízes de acordo com o artigo 70.º alínea b) do ETAF esta pode ser feita por meio de concurso. Quanto às normas aplicáveis ao concurso, o artigo 71.º do ETAF remete para o regime de ingresso nas magistraturas e de formação de magistrados (Lei n.º 2/2008 de 14 de Janeiro alterada pela Lei n.º 45/2013 de 3 de Julho).

Para além do referido, outro acto de relevo para a resolução da hipótese é o erro administrativo de aceitação de Kátia no CEJ, que faz com que chegue a juíza e exerça a sua profissão com base num acto viciado. Este erro administrativo não tem por base uma violação dos requisitos gerais de ingresso na formação inicial de magistrados e de admissão ao concurso, pois estes de acordo com o artigo 5.º do Regime de ingresso nas magistraturas foram todos preenchidos. O erro prende-se sim com um vício da vontade por parte da administração (CEJ).

            Antes de mais convém identificar que o Direito Público distingue entre validade e eficácia e tal distinção não existe no Direito Privado, onde, em regra, estas duas realidades andam a par. Contudo, no Direito Administrativo é possível haver condições diferentes para que um acto seja válido e para que um acto produza efeitos jurídicos e pode existir um acto válido mas ineficaz e um acto inválido mas eficaz, ou seja, produtor de efeitos jurídicos.

            Para um acto ser considerado ilegal é necessário que se desrespeitem certas condições, como disposições legais relativas à competência dos órgãos administrativos, ao procedimento administrativo, à forma dos actos e de natureza material. No entanto, o acto pode ser inválido e ser também produtor de efeitos jurídicos, produzindo efeitos até ser afastado do ordenamento jurídico. Assim, poderia produzir efeito ad eternum.

No nosso caso, a aceitação de Kátia no CEJ (vide artigo 90º da Lei n2/2008 de 14 de Janeiro na sua versão actualizada), quando ela deveria ter sido recusada, corresponde a um acto notificado aos seus destinatários que produziu o efeito de Kátia estudar e se tornar magistrada. Assim, apesar do vício, o acto é eficaz. Estamos perante um acto inválido pois viola as regras de admissão ao CEJ, o que faz com que estejamos perante um caso de injustiça relativamente a outros candidatos nas mesmas condições que não foram aceites e também perante uma situação de contrariedade ao Direito, na medida em que contraria esta realidade jurídica – visão ampla de Invalidade.

Depois de verificar a existência de um vício, cumpre identificar o vício em causa. Os vícios invocados tradicionalmente no Direito Português correspondem à enumeração que se encontrava na antiga Lei das Autarquias Locais, dos anos 90:

1.    Usurpação de poderes – vício que decorre de incompetências graves e que viola o Princípio da Separação de Poderes. Não é apenas uma incompetência, é uma incompetência agravada por violar o referido princípio. Exemplo: se a Administração pratica o acto cujo conteúdo corresponde a reserva de lei, ela está a invadir o Princípio da Separação de Poderes. Mesmo vício que corresponde à mesma ilegalidade que o vicio debaixo e isto demonstra que enumeração era ilógica

2.    Vício de incompetência – este vício tem que ver com o facto de o acto poder ser praticado de acordo com a atribuição de um órgão. Sempre que um órgão sai das respectivas atribuições há incompetência absoluta. Situações de incompetência por falta de competência ocorrem quando o órgão pratica um acto da competência de outro órgão. A invalidade gerada por este vício corresponde à gerada pelo vício anterior, o que demonstra que a enumeração tradicional dos vícios é ilógica.

3.    Vício de forma

4.    Vícios de natureza material:

a.    Vício de violação de Lei – tem que ver com o desrespeito de regras relativas ao conteúdo ou objecto do acto.

b.    Vício de desvio de poder – tradicionalmente diz-se que é típico do poder discricionário e no quadro deste aspecto diz respeito ao fim legal. Este desvio tanto pode acontecer quando é prosseguido um fim de interesse privado e depois temos a prossecução de outro fim de interesse legal, havendo uma substituição de fim legal. O Professor Freitas do Amaral propõe o nome de “corrupção” para designar es5ta situação  

Esta enumeração é ilógica e incompleta. Os vícios significavam um alargamento dos critérios do controlo da legalidade e a Teoria dos Vícios servia para fazer esse controlo. Estamos perante uma realidade com origem histórica mas não necessariamente legal. Esta distinção de vícios, para mais e como se viu, não era uma exigência que decorria da Lei de Processo, que era o único aspecto em que esta questão podia ser juridicamente relevante.

No entanto, o que importa para o caso são os vícios da vontade no acto administrativo (erro, dolo ou coacção). Se um órgão administrativo (como é o caso do CEJ, que pertence à Administração Indirecta do Estado) se engana quanto aos factos com base nos quais pratica um acto administrativo ou é enganado por um particular que pretende obter certo acto administrativo, neste caso verificando-se a existência de dolo identificados pelo Professor Freitas do Amaral

Chegados a este ponto, e tendo concluído que o vício não se traduz numa forma de ilegalidade, de modo a que as sanções dos artigos 133º e seguintes do CPA (nulidade ou anulabilidade) não se aplicam, o que fazer? Consideramos necessário pensar um pouco “outside the box” e olhar para outro tipo de sanções propostas por parte da doutrina: as situações de inexistência e de simples irregularidade.

A primeira é destinada a actos que não espelham todos os seus elementos essenciais. Esta sanção pode fazer algum sentido no Direito Privado, especialmente no Direito da Família, por isso não se aplica ao caso concreto.

            Tendo excluído todas as sanções até ao momento, resta-nos apenas analisar e reflectir sobre as situações de simples irregularidade. Corresponde a casos em que é possível as invalidades formais e procedimentais serem superadas, tratando-se de uma questão de interpretação. A Escola de Coimbra, com influência no Direito Alemão e apoio da jurisprudência, defende que em certos casos a invalidade não é essencial e por isso permite-se que o acto continue em vigor na Ordem Jurídica. Sobre este assunto, o Professor Vasco Pereira da Silva considera tal inadmissível quando está em causa uma questão de ilegalidade, uma vez que se estaria a violar o Princípio da Legalidade. Assim, esta situação só pode existir em casos limitados de ilegalidade formal e procedimental que têm que ser consideradas como acidentais ou acessórias, não podendo, portanto, nunca corresponder a princípios de natureza constitucional.

Uma vez que Kátia foi admitida por erro no CEJ e que não houve impugnação do referido acto (pois nada se refere a esse respeito) por parte de particular interessado, mas tornou-se magistrada de pleno direito e, como tal, defende-se que estamos perante um caso de simples irregularidade que deve ter-se por sanada. 

Outra questão que se coloca é a de saber se Kátia viola os Estatutos dos Magistrados Judiciais. Em primeiro lugar, cabe analisar a dispensa de serviço. O artigo 10.º - A dos Estatutos dos Magistrados Judiciais (Lei n.º 21/80) estabelece no seu n.º 1 que não existindo inconveniente para o serviço, aos magistrados judiciais podem ser concedidas pelo Conselho Superior da Magistratura dispensas de serviço para participação em actividades conexas com a sua profissão. O n.º2 esclarece que podem ainda ser autorizadas dispensas de serviço, independentemente da finalidade e verificada a inexistência de inconveniente para o serviço, até ao limite de seis dias por ano, por períodos não superiores a dois dias consecutivos, não acumuláveis entre si ou com o período ou períodos de gozo de férias. No presente caso estaríamos numa situação do n.º2. Kátia quer dispensa não sendo esta pedida para o desenvolvimento de actividades conexas com a sua profissão. Iremos presumir que a magistrada fez um pedido ao conselho superior da magistratura para ser dispensada e que este foi deferido.

Cabe também analisar se a liberdade de culto de Kátia é posta em causa se trabalhar aos sábados. Este efeito tem por origem a escolha livre de ser magistrada, e, como toda a escolha exclui possibilidades, o que sequentemente se torna impossível, por redundar em possibilidades não realizadas, resulta ainda da vontade, e portanto da liberdade, de quem escolheu – e não de vontade alheia. Seria absurdo afirmar que não é livre de fazer uma determinada coisa quando livremente escolheu algo incompatível com ela, o que impede a realização de uma acção traduz ainda o exercício da liberdade de a não realizar, no todo ou em parte.      

Kátia está vinculada às responsabilidades inerentes enquanto magistrada – estatuto a que livremente acedeu e que livremente mantém, donde nascem obrigações funcionais devendo ser cumpridas. A eventual incompatibilidade entre estatuto profissional e as crenças religiosas que perfilha há-de ser por ela aferida, livremente optando pelo que, a seu ver, mais lhe convém. 

(1) A concretização da aspiração da pretensão da autora, ou seja, a condenação do Conselho Superior da Magistratura Judicial, à prática de um acto, depende, primariamente, da interposição de um meio processual adequado. A nosso ver seria de apresentar uma acção para condenação na prática do acto devido em cumulação com uma providência cautelar antecipatória. São assim de afastar tanto a chamada de um processo urgente como a intimação para protecção de direitos liberdades e garantias. Quanto ao processo urgente porque consubstancia uma matéria em análise que pretende uma duração de vigência tal que não se coaduna com a análise oferecida pelos processos urgentes. E quanto à intimação para Protecção dos Direitos Liberdades e Garantias ter uma natureza subsidiária, utilizada “por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no art. 131º”. Consagra-se, assim, a subsidiariedade deste processo, “vocacionado para intervir como válvula de segurança do sistema de garantias contenciosas nas situações – e apenas nessas – em que as outras formas de processo do contencioso administrativo não se revelam aptas a assegurar a protecção efectiva de direitos liberdades e garantias” – AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Comentário ao CPTA, Almedina, 2005, pp. 538. (2) Quanto ao mérito do pedido podemos, com bondade, restringir o mesmo à questão de saber se a imposição de um dever geral, porque comum a todos os magistrados judiciais, é passível de ser objecto de um direito fundamental de liberdade religiosa. (3) Estas matérias prendem-se essencialmente com a temática da objecção de consciência por razão religiosa. Urge tratar. A objecção de consciência é uma concretização jurídica a nosso ver fundamental. A sua origem enquanto figura é recente, mas as suas influências mais remotas são profundas e antigas, sob uma influência de uma moral a que podemos chamar ocidental, com um cunho humanista provindo da influência cristã, judaica, clássica e até, em certa imagem, muçulmana. Porventura, a mais antiga fonte hoje ainda integral no texto de Sófocles é a de Antígona que resiste ao poder por razão de respeito para com Deus. Sendo a mais importante fonte a tradição cristã, delineada para a História nos Actos dos Apóstolos, nomeadamente, na resposta de S. Pedro ao Sinédrio quando proibido de falar e ensinar em nome de Deus (Act., 4, 18 a 20), inspirando os mais antigos cristãos na resistência pela Fé, deixando-nos as façanhas dos Mártires – aqui importa referir Santo Estêvão que propugna um critério de dupla obediência, como critério de liberdade. Se a religião não cria problemas de maior durante toda a idade média, a idade moderna, essencialmente após Vestefália, implica o princípio do Stat Pro Ratione Voluntas, levando a que a religião passe a ser uma questão essencialmente nacional de livre imposição aos súbditos. Se é verdade que os novos movimentos de Lutero e Calvino e depois dos demais Protestantes, concretizando a Reforma, levam a uma preocupação maior desta figura, também verdade é que a sua necessidade só se fez surgir pela cisão da Igreja. Esta ideia de que o Estado Católico levou a um apagamento da necessidade da figura da Objecção de Consciência não é esquecida na Gaudium et Spes. A sua fundamentação vem do requisito da existência de uma dupla obrigação, da existência de um dever de justiça e de tolerância – que não deixa de ter limites, designadamente, aqueles propostos na clássica teoria da Guerra Justa. A nosso ver é a negação das teses meramente utilitaristas e de negação de ordens injustas. (4) Avançamos com uma noção na sua essência diferente das características algo vagas que normalmente lhe são incutidas. Dizendo que a objecção de consciência é a recusa racional em cumprir ou obedecer a uma ordem, comando ou lei vinculativo, por razão intrinsecamente pessoal de consciência. Ou, por outras palavras, permissão jurídica de aproveitamento de uma exclusão normativa por razão de consciência, pessoal e livre, da sua incompatibilidade com uma outra ordem vinculativa para o sujeito. Daqui retiramos como requisito a existência de uma norma de origem jurídica, que não tem de estar positivada, que permite ao sujeito um comportamento de exclusão a uma norma, essa sim, positiva – veja-se que a concepção tradicional é muito mais livre e põe a tónica na mera existência de um valor moral incompatível com a lei, mas não consegue restringir o conceito. Este entendimento parece-nos essencial para que seja possível fazer a distinção de figuras muito similares como a Desobediência Civil e o Direito de Resistência – afasta-se das modernas formas de resistência de Thoreau, Ghandi ou M. L. King. É em certa medida uma positive liberty, nas palavras de Isaiah Berlin – Two Concepts of Liberty, 1958 –obrigando a uma conformaçãp da acção de cada um segundo os ditames da razão ou de uma entidade superior, conjugada com uma liberdade para agir, na ideia de T. H. Green, autor que usa da alegoria da restrição ao álcool para demonstrar uma imputação racional obrigatória ao sujeito. (5) A Liberdade Religiosa está hoje plenamente consagrada na Lei da Liberdade Religiosa, texto bem aceite na comunidade, que de uma forma exemplar oferece um tratamento respeitoso pelo Estado. Insere-se aqui uma questão jurídica interessante, a de saber qual a protecção que este tem de oferecer às comunidades religiosas, às igrejas e a outras seitas, crenças e movimentos. Como nos diz PEDRO AMARAL E ALMEIDA, a questão acerca das seitas é a de saber se praticam uma verdadeira religião e se o seu modus operandi na sociedade não succita uma “manipulação e descaracterização do fenómeno religioso”. É patente a recomendação nº 1178, de 5 de Fevereiro de 1992, da Assembleia Permanente do Conselho da Europa que restringe a liberdade de “práticas culturais excêntricas”. Assim, podemos dizer que no direito nacional o conceito de religião vinha na paradigmática Lei da Liberdade Religiosa Espanhola, dos anos 80 que impõe que não são consideradas religiosas para efeitos jurídicos as actividades, fins e organizações que se destinem à experimentação e ao estudo de fenómenos psíquicos ou parapsicológicos. Para mais, a dita igreja em análise não preenche os requisitos apontados pela Lei da Liberdade Religiosa para o seu reconhecimento, por não atestar dos requisitos de antiguidade do art.º 37º , obrigando a uma existência em Portugal superior a 30 anos ou uma existência no estrangeiro superior a 60. Assim, a pretensa igreja em questão não merece hoje o reconhecimento da Lei da Liberdade Religiosa. (5) Se a mesma fosse reconhecida o direito à objecção de consciência tem consagração forte tanto na Lei que regula a liberdade religiosa como por força da Constituição, a saber, o direito à igualdade, à proporcionalidade e à necessidade conjugados com o direito de liberdade de escolha de religião. Contudo, afirma-se que o art. 14º, n.º 1, da Lei n.º 16/2001 não comporta uma qualquer restrição relativamente à qual se coloque um genuíno problema de ofensa de princípios ou de normas constitucionais. Concede-se que um entendimento obcecado por algum aspecto de bondade do objecto move a vontade «ex necessitate», como se suprimisse integralmente a liberdade da volição. (6) Não podemos seguir no sentido da consagração de uma isenção absoluta de qualquer obrigação com origem na vontade. O que não significa, como procura dizer o Ac. do STA, de 06/05/2012, com a devia adaptação, que o “CSMP não tinha nem tem de «compatibilizar» a liberdade de culto da recorrente com as obrigações funcionais que ela livremente assumiu e que sobre si recaem, já que – e ressalvada a hipótese de haver o «direito» previsto no artigo – aquele órgão é alheio às convicções religiosas dos magistrados do MºPº. E esta solução não fere nenhum preceito ou princípio, constitucional ou ordinário – designadamente o princípio da igualdade; pois, e exactamente ao invés, os arts. 41º, n.º 2, da CRP, e 2º, n.º 1, da Lei n.º 16/2001, são explícitos no sentido de que a recorrente não pode ser isenta dos seus deveres funcionais por causa das suas convicções religiosas.” (7) Esta concepção, levada ao extremo, seria a negação do direito de objecção de consciência, pois que, na forma que o entendemos, consagra mais que uma simples expressão de uma visão politica da sociedade, uma visão filosófica do mundo ou uma concepção restrita de moralidade, mas é o reflexo da intrínseca natureza do Homem e da sua comunhão com Deus que tem de ser alheia a qualquer concretização do Direito – é esta talvez a forma mais perfeita de liberdade religiosa, consagrando o princípio in dubio standum est pro superior. (8) Com isto não queremos dar razão à pretensão da autora, visto que, seguindo a ideia propugnada pela Congregação para a Doutrina da Fé, de 13 de Maio de 1975, acerca da esterilização, em caso de necessidade pública e de bem superior, como é o da administração da justiça, a objecção deve ser tomada, mas o comportamento também. Seria a concretização do princípio da igualdade - Estipulado nos art.º 13º e 266º/2 da CRP, reflecte a obrigação da Administração Pública a tratar igualmente os cidadãos que se encontram em situação objectivamente idêntica e desigualmente aqueles cuja situação for objectivamente diversa,  (Vd. art.º 124º/1-d do CPA) -, da legalidade - É um princípio geral do direito directamente aplicável à Administração Pública, que está positivamente consagrado no art.º 266º/2 da CRP e no art.º 124º/1-d do CPA – obrigando os órgãos e agentes da Administração Pública a agir no exercício das suas funções, com fundamento na lei e dentro dos limites por ela impostos – é o limite e o fundamento, da actividade administrativa, levando à subsunção do princípio da competência -, e da Justiça e Imparcialidade - Resulta dos limites impostos ao poder discricionário da Administração previstos no art.º 266º/2 da CRP e do art.º 6º do CPA, juntando-se aos princípios que atrás analisámos. Comportando o seu desenho constitucional uma visao tripartida, enquanto justiça strictu senso, segundo o qual todo o acto administrativo praticado com base em manifesta injustiça é contrário à Constituição e, portanto, ilegal, sendo passível de impugnação judicial, enquando coponente implicadora de proporcionalidade, sob imposição do art.º 18º/2 da CRP, a propósito dos Direitos, Liberdades e Garantias, impondo que a lei ordinária só restringir estes direitos nos casos expressamente previstos na Constituição, “devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direito ou interesses constitucionalmente protegidos”, e no art. 5º do CPA, proibindo o sacrifício excessivo dos direitos e interesses constitucionalmente protegidos”, e no art. 5º do CPA, proibindo o sacrifício excessivo dos direitos e interesses dos particulares, impondo a proporcionalidade das medidas restritivas com o mal que pretendem evitar, sob pena de um excesso de poder.

Sara Figueira n.º 140110040

Manuel Saraiva n.º149113703

Ricardo Ferreira n.º 140110120