Um post de Providências Cautelares para desanuviar...

Exmo. Sr. Professor e Caros colegas,

Aqui fica um post sobre providências cautelares para desanuviar da stressante mas empolgante preparação da simulação.

O processo cautelar tem por finalidade impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade da decisão que ele pretende obter naquele processo. 

Em virtude dessa função de prevenção contra a demora, as providências cautelares têm características típicas que transparencem do regime do CPTA:

•    Instrumentalidade - em relação a um processo declarativo- o processo principal - (dependência, na função e na estrutura de uma acção principal, cuja utilidade visa assegurar);

•     Provisoriedade - não se dedica a resolver definitivamente o litígio;

•    Sumariedade - o tribunal deve proceder apenas a meras apreciações pergunctórias, baseadas num juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos definitivos que, em princípio, só devem ter lugar no processo principal.

São diferentes dos processos autónomos urgentes pois  estes são processos principais e visam a  produção de decisões de mérito: assim, as impugnações urgentes eleitorais, e as intimações para defesa de direitos, liberdades e garantias.

A lei admite providências de quaisquer tipo, desde que adequadas a assegurar a utilidade da sentença (art. 112º/1 CPTA) e não prevê mais limitações além das que resultam da natureza das coisas e dos limites da função administrativa.

Como tal temos dois tipos de providências cautelares: as providências conservatórias e as antecipatórias.

 Enquanto que nas providências antecipatórias, o particular pretende que outrem pratique um determinado acto jurídico que o beneficie, nas providências conservatórias pretende conservar um direito existente que está em perigo de lesão ou existe já uma lesão efectiva desse mesmo direito. Nesta a pretensão do particular, do requerente, é uma providência que visa a abstenção de certos comportamentos. Exemplo: suspensão de actos administrativos (que a Administração se abstenha de praticar determinados actos) (art. 112º/2 al. a) e f))

Pressupostos das Providências Cautelares

Quanto aos pedidos, podem estes ser de qualquer natureza desde que funcionalmente adequados (a listagem do art. 112º/2 CPTA contém apenas uma listagem exemplificativa).

A universalidade também se manifesta no facto de a tutela cautelar se estender a todas as actividades administrativas.

São ainda aplicáveis as providências constantes do CPA, com as devidas adaptações, mas dado que o CPTA deixa utilizar qualquer providência esta remissão não tem grande sentido.

A decisão sobre a concessão da providencia cautelar:

1. Periculum in mora (perigosidade):

O conceito de providência cautelar pressupõe uma situação de perigo de inutilidade, total ou parcial, resultante do decurso do tempo e, especificamente no direito administrativo, da adopção ou abstenção de uma pronúncia administrativa (o carácter da perigosidade é objectivo, dado referir-se à utilidade do processo e não aos direitos dos particulares).

Segundo o Art. 120º CPTA, tem de haver receio fundado da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.

Deve ser feito um juízo de prognose, para averiguar se há razões para decretar a providência, por receio de que a sentença final seja inútil.

O fundado receio há-de corresponder a uma prova, a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que a tutela se justifique.

O periculum in mora pode ser de:

·       infrutuosidade (providencia conservatória);

·       retardamento (providencia antecipatória).

O juiz deverá sempre fazer um juízo de custos benefícios em função da utilidade da sentença, não decidindo de acordo com critérios abstractos.

Este requisito não vem formulado pela lei, pelo que nos casos em que a procedência seja evidente, o tribunal está dispensado de fundamentar a perigosidade. Interessará fundamentar apenas para efeitos do pressuposto processual do interesse em agir.

2. A juridicidade material como padrão decisório:

            O juiz tem o dever de averiguar a procedência da lide principal, isto é, de avaliar sumariamente a existência do direito invocado (fumus iuris). O papel que é dado ao fumus iuris é decisivo e é o único factor relevante para a decisão de adopção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da lide principal. Pode mesmo fazê-lo sem que se verifique o fundado receio de inutilidade do pedido.

            Note-se que o critério legal é o do carácter evidente da procedência da acção. Assim, justificam-se cautelas na aplicação deste critério, sendo legítima a questionar se a evidência relevante para este efeito não deverá ser entendida como referida apenas a situações excepcionais – assim, no âmbito da impugnação de actos, senão deverá ser só aquela que respeite a vícios graves que gerem a nulidade do acto, tendo em conta que os vícios geradores da anulabilidade (formais e procedimentais), podem acabar por ser irrelevantes ou permitir o aproveitamento do acto. Assim, o art. 120º/1, a) CPTA deverá ser limitado às acções de nulidade, exigindo as restantes a demonstração da perigosidade e a ponderação de interesses. Ainda assim mesmo em caso de nulidade, deve-se considerar a ponderação de interesses nos casos em que se possa vir a admitir o reconhecimento de efeitos jurídicos à situação de facto decorrente do acto nulo.

No entanto, quando haja incerteza relativamente à existência da ilegalidade ou do direito do particular, a lei opta por uma graduação:

·   Se a probabilidade for maior, pode ser decretada, mesmo que antecipatória;

·   Se for requerida apenas uma conservatória, já não é preciso que se prove ou que o juiz fique com a convicção da probabilidade de que a pretensão seja procedente nos termos da lei, bastando que não seja manifesta a falta de fundamento.

A lei basta-se com um juízo negativo de não-improbabilidade da procedência da acção para fundar a concessão de uma providência conservatória, mas obriga a que se possa formular um juízo positivo de probabilidade para justificar a concessão de uma providência antecipatória.

No entanto, este tributo à justiça material não pode desvirtuar o processo cautelar, sobrecarregando-o com uma instrução aprofundada sobre o mérito da causa.

3. A proporcionalidade na decisão da concessão:

Outro aspecto decisivo prende-se com o princípio da proporcionalidade: implica a ponderação de todos os interesses em jogo, de forma a fazer depender a própria decisão sobre a concessão ou não da providência dos interesses preponderantes no caso concreto, sempre que seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão.

Para isso deve ser efectuado um juízo de prognose póstuma - avaliar os resultados de cada uma das alternativas, não sendo a tutela concedida quando os prejuízos da concessão forem superiores aos prejuízos que resultariam da não concessão.

É importante salientar que a concessão ou não da providência cautelar está associada à circunstância de a providência poder ser substituída pelo juiz ou de este poder decretar contra-providências como a imposição de garantias a prestar pelo requerente.

Mafalda Assis dos Santos

Nº 140109091

Bibliografia:

• VASCO PEREIRA DA SILVA, “O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaio sobre as Acções no Novo Processo Administrativo”, 2ª Edição
• VIEIRA DE ANDRADE, "A Justiça Administra", Almedina, 10ª edição, Coimbra, 2009
• MÁRIO AROSO DE ALMEIDA - “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2012